「公正なM&Aの在り方に関する指針」とM&A法制

2022年度は、裁判所による手続的公正性の有無の審査方法について研究を行った。経済産業省が2019年に公表した「公正なM&Aの在り方に関する指針」は、公正性担保措置と呼ばれる様々な実務上の手続的な工夫を提案し、当事者にその採用を促し、手続的な公正性が確保された状態でM&Aが行われるようにすることで、公正なM&Aの実現を図ろうとしている。対象会社で措置の選択・実施を担うのは取締役（独立社外取締役）であるので、このような指針の目的・意図の実現のためには、取締役のインセンティブを損なわないように、手続的公正性の有無の審査が適切に行われる必要がある。これまでのところ、指針の公表後に手続的公正性の有無が問題になった公表裁判例はないので、指針公表後に裁判所がどのような判断をするのかは分からない。従来の裁判所の審査の傾向が今後も続くとすると、指針の意図・目的が実現する可能性は低いと思われる。従来の傾向の審査方法で審査されると、措置の選択は取締役の判断が尊重されることになるため、措置の選択は事案に見合わない過少なものとなる可能性が高く、用いられた措置の選択の実効性の審査も緩いため、実効性が疑わしくても公正な手続であると認められてしまう可能性が高いからである。措置の選択が過少になるおそれがあるのは、対象会社の取締役が事案ごとに必要な措置は何かを判断するからである。取締役の努力に委ねる部分を減らすため、予め、公正な手続であるといえるために満たしていなければならない前提条件を設定しておき、その前提条件が満たされているかどうかを厳格に審査するようにすべきである。特に、特別委員会の実効性の審査では、指針の考える公正な価格の考え方に合致するように、独立取締役ができる限り有利な対価を獲得するための合理的な努力をしたかどうかの審査（その前提としての株式価値算定書の審査）は、改められる必要がある。

2022年度は、裁判所による手続的公正性の有無の審査方法について研究を行った。経済産業省が2019年に公表した「公正なM&Aの在り方に関する指針」は、公正性担保措置と呼ばれる様々な実務上の手続的な工夫を提案し、当事者にその採用を促し、手続的な公正性が確保された状態でM&Aが行われるようにすることで、公正なM&Aの実現を図ろうとしている。対象会社で措置の選択・実施を担うのは取締役（独立社外取締役）であるので、このような指針の目的・意図の実現のためには、取締役のインセンティブを損なわないように、手続的公正性の有無の審査が適切に行われる必要がある。これまでのところ、指針の公表後に手続的公正性の有無が問題になった公表裁判例はないので、指針公表後に裁判所がどのような判断をするのかは分からない。従来の裁判所の審査の傾向が今後も続くとすると、指針の意図・目的が実現する可能性は低いと思われる。従来の傾向の審査方法で審査されると、措置の選択は取締役の判断が尊重されることになるため、措置の選択は事案に見合わない過少なものとなる可能性が高く、用いられた措置の選択の実効性の審査も緩いため、実効性が疑わしくても公正な手続であると認められてしまう可能性が高いからである。措置の選択が過少になるおそれがあるのは、対象会社の取締役が事案ごとに必要な措置は何かを判断するからである。取締役の努力に委ねる部分を減らすため、予め、公正な手続であるといえるために満たしていなければならない前提条件を設定しておき、その前提条件が満たされているかどうかを厳格に審査するようにすべきである。特に、特別委員会の実効性の審査では、指針の考える公正な価格の考え方に合致するように、独立取締役ができる限り有利な対価を獲得するための合理的な努力をしたかどうかの審査（その前提としての株式価値算定書の審査）は、改められる必要がある。